借地上の建物滅失後の再築

借地上の建物が火災により焼失した場合の再建築の法律関係を検討します。
まず、借地契約がいつ締結されたかによって、適用する法律が違ってきます。 平成４年７月３１日以前に設定された借地契約の場合、借地法が適用され、同年８月１日以降に締結された借地契約の場合、借地借家法が適用されます。
旧借地法、借地借家法とも借地期間中に建物が滅失しても借地権は消滅することはありません。 このため、建物滅失後に別の建物を再築することは可能ですが、建物の耐用年数と土地賃貸借（借地）契約の残存期間の関係が問題となります。
滅失後における建物の再築の要件に関し、借地借家法は以下2つの時期に応じて異なる規定を定めています。
(A) 借地権設定当初の存続期間内の再築、
(B) 更新後の再築
（注）旧借地法では、(A)も(B)も同じ取り扱いをします。

借地法（旧法）の場合

借地権の存続期間が満了する前に建物が滅失しても、借地権が消滅するものではなく、借地権者は、建物を再築できます。
借地契約の残存期間を超える建物を再築した場合 借地契約において、「増改築禁止の特約」がある場合、賃貸人の許可なく再築を強行すると、一応、信頼関係の破壊にあたるとして、契約解除の問題がおこります（下記判例参照）。

１．賃貸人が異議を述べない場合

賃借人が借地契約の残存期間を超える建物を再築した場合、賃貸人が遅滞なく異議を述べない限り、建物滅失の日から起算して、堅固建物は30年、非堅固建物は20年の新たな借地期間が認められることになります（契約期間の延長、借地法７条）。
従前の借地権の残存期間が、更新による存続期間より長い場合は、従前の借地期間のままとなります（７条但書）。

２．賃貸人が異議を述べた場合

賃貸人が異議を述べた場合は、１．のような契約期間の延長は認められません。ただし、直ちに契約が終了する訳ではなく、本来の存続期間の終了時において、契約更新の有無が判断されることになります。
賃貸人が再築に関して異議を述べたことは、正当事由になるか否かの判断材料になりますが、直ちに正当事由として認められる訳ではありません。
賃貸人が遅滞なく異議を述べた場合は、借地法７条による更新は生じず、当初の存続期間満了時に借地権は消滅しますが、その際改めて４条、６条による法定更新の可否が判断されます。賃貸人が異議を述べた場合にも借地権者は、建物を再築できますが、それが契約違反になる場合は、債務不履行による契約解除が問題となります。しかし、建物滅失後、再築を全面的に禁止したり、存続期間を超える建物を建築することを禁止する特約は、借地法１１条により無効です（東京地裁昭和４０年６月１９日判決、最高裁昭和３３年１月２３日判決）。

借地借家法（新法）の場合

借地権の存続期間が満了する前に建物が滅失しても、借地借家法でも、借地権が消滅するものではなく、借地権者は、建物を再築できます。
滅失後における建物の再築の要件に関し、借地借家法では、(A)および(B)の2つの時期に応じて異なる規定を定めています。
(A) 借地権設定当初の存続期間内の再築
(B) 更新後の再築
旧借地法は(A)の場合も(B)の場合も同じ取り扱いをします。
なお、借地契約において、「増改築禁止の特約」がある場合、賃貸人の許可なく再築を強行すると、一応、信頼関係の破壊にあたるとして、契約解除の問題がおこります。

(A) 当初の存続期間内の再築

１．賃貸人の承諾ある再築
借地権の存続期間が満了する前に建物の滅失した場合において、借地権者が借地権の残存期間を超えて存続すべき建物を建築したとき、賃貸人が、建物建築につき承諾している場合は、期間が延長されます。建物の再築は、借地権の存続期間中になされる必要がある。
借地借家法では契約期間の延長の前提条件として、再築について、賃貸人の承諾が必要です。承諾には、黙示の承諾も含まれる。例えば、借地権者の通知がなかった場合でも、賃貸人が再築について知りながら異議を述べないときは、期間の延長が認められる。

２．契約期間の延長
堅固建物、非堅固建物の区別なく、再築について、賃貸人の承諾がある場合、承諾があった日または再築日のいずれか早い日から起算して原則として20年の借地期間が認められることになります（借地借家法7条1項）。
ただし、当事者間でこれより長い期間を定めたときは、その期間延長となります。

３．賃貸人の承諾のない再築
賃貸人の承諾がない場合、賃借人は賃貸人に対し、再築する旨の通知をする必要があります（借地借家法7条2項）。この場合、賃貸人が異議を述べると契約期間の延長はありません。

４．みなし（擬制）承諾
賃借人が賃貸人に対し、残存期間を超える建物を再築する旨を通知したにもかかわらず、賃貸人が2か月以内に異議を述べなければ、再築を承諾したものと見なされます（借地借家法7条2項）。
この通知があった場合も、承諾があった日（通知後２か月を経過した日）または再築日のいずれか早い日から起算して原則として20年の借地期間が認められることになります。

(B) 更新後の再築

更新前の建物再築に認められた、再築通知に対するみなし承諾の規定は、更新後の建物再築については、適用されません。

１．賃借人の契約解約の申し入れ
更新後に建物が滅失した場合、賃借人から借地契約の解約の申し入れをすることができます（借地借家法8条1項）。
例えば、多額の資金を投下して建物を再築したとしても、賃借人が、費用対効果の観点から、今後の地代の支払い義務をない方が有利と判断すれば、建物が滅失した時点で契約を解約することを認めたのです。 この申し入れの3か月後に借地権は消滅します（借地借家法8条3項）。

２．残存期間を超える建物の再築
賃貸人の承諾が必要となります。
賃貸人の承諾を得て、建物が再築された場合、最初の存続期間中における建物の滅失と再築の場合と同じく、原則として20年の借地期間の存続が認められることになります。

３．賃貸人の承諾がない再築
借地権の存続期間中と異なり、通知、みなし承諾の規定はありません。
賃貸人の承諾がないにもかかわらず、賃借人が借地権の存続期間を超える建物を再築した場合、賃貸人は借地契約を解除することができます（借地借家法8条2項）。この場合、賃貸人が契約を解約するために正当事由は必要とされません。 賃貸人が契約の解約申し入れの意思表示をしたときから3か月後に借地契約は終了します。 この場合、賃借人に建物買取請求権は認められないとの考えがあります（借地借家法13条1項）。
賃借人が、「借地権の存続期間を超えて存続しない建物」を再築する場合とか、予め、「建物を借地権の存続期間を超えて存続させない」旨通知した場合、賃貸人は借地契約を解除することができないでしょう。

４．裁判所の再築許可
借地法では、建物滅失が更新の前後であるかを問わず、裁判所の増改築許可により期間の延長が認められていました。借地借家法では、更新前のみ期間の延長が認められています。そこで、更新後においては、一切の期間延長を認めないのではなく、やむを得ない事情がある場合は、期間の延長を認めることとした。それが本規定です。
賃借人が建物を再築することに、やむを得ない事情があることがあります。それにもかかわらず、賃貸人が再築を承諾しない場合においては、賃借人は裁判所に賃貸人の承諾に代わる許可を求める申立をすることができます（借地借家法18条1項）。
裁判所から必ず許可が得られるとは限りません。契約残存期間を超える建物が再築されることについて、真に、やむを得ないのかを考慮しつつ判断されます。考慮される事項としては、建物の状況、建物の滅失に至った事情、借地に関する従前の経過、賃貸人と賃借人のいずれが土地を使用する必要性が高いかなどが挙げられます。

判決

• 最高裁判所昭和３３年１月２３日判決
  借地上の建物が滅失し借地権者が新たに非堅固建物を築造するにあたり、存続期間満了の際における借地の返還を確保する目的をもつて、残存期間を超えて存続する建物を製造しない旨借地権者をして特約させた場合、右特約は借地法第１１条により無効である。
• 最高裁判所昭和３８年５月２１日判決
  借地法第七条は建物の滅失原因についてなんら制限を加えていないこと、同条は滅失後築造された建物の利用をできるだけ全うさせようとする趣旨であることにかん がみれば、同条にいう建物の滅失した場合とは、建物滅失の原因が自然的であると人工的であると、借地権者の任意の取毀しであると否とを問わず、建物が滅失した一 切の場合を指すものと解するのが相当である。
• 東京地方裁判所昭和４０年６月１９日判決
  従って、本件工事には本件特約の適用があるというべきである。
  三、そこで本件特約が借地法第一一条に依り無効であるか否かについて判断する。
  同法第二条、第七条によれば借地権の存続期間中に、既存建物が滅失した場合においても、借地権はこれによって消滅することなく、借地権者は契約で定めた使用目的 に反しない限り、土地所有者が異議を述べると否とに拘らず、残存期間を超えて存続すべき建物であってもこれを築造することができるものというべきであって、しか も第七条所定の「滅失」中には、借地権者の任意の取毀による場合も含まれているものと解するを相当とするから結局借地法の適用のある賃貸借につき貸主と借主の合 意を以て、借地権者が借地上の既存建物を取毀してその跡に建物を築造するのを禁じ、又はこれにつき賃貸人の同意を要するものとすることは同条の法意に反するもの といわなければならない。
  そして、右約定は借地権者に不利な契約条件であるから同法第一一条に依り無効である。
  従って、本件特約中、増築及び既存建物の滅失を伴わない程度の改築の点は暫く措き、少くとも全面的改築が被告の同意なくしてはなし得ないと定めている部分は特段 の事情がない限り無効であるというべきである。
  このことは賃貸借継続中に裁判上の和解として特約したものであっても異なるところがない。 この点に関し、被告は、本件和解において本件賃貸借契約の期間は昭和四四年一二月一五日迄で、その後は更新しない旨約しているから、残存期間増改築しない旨を合 意しても借地法に反しないと主張するが、右の点は、本件和解において、本件賃貸借契約の期間が昭和四四年一二月一五日迄であることを原被告間で確認したものに過 ぎず、同日限りで、原告が被告に対し本件土地を明渡す旨の合意をしていないことは、《証拠略》によれば、明らかである。 従って、右主張は排斥を免れない。 以上の次第で、原告の被告に対する、本件特約に基く、原告が本件建物（一）を取毀したうえ、被告の書面による同意なくして、本件建物（二）を建築しない不作為債 務は存在しないというべきである。
• 東京地方裁判所昭和４５年３月３１日判決
  　二、１　借地権の消滅前建物が滅失した場合、借地権の残存期間を超えて存続すべき建物の築造に対し土地所有者が遅滞なく異議をのべないときは借地権は建物滅失 の日から起算して堅固な建物については三〇年間、その他の建物については二〇年間存続すべきことは借地法七条に定めるところであるが、右規定に所謂堅固の建物と その他の建物の区別は新築建物についての区別であって本来の借地権が目的としていた建物についての区別ではないと解すべきである。
  　ところで、被告が昭和三八年一月三一日本件土地上の旧建物を火災により全部滅失したため、同年中に本件土地上に、その賃借期限である昭和五七年三月を超えて存 続すべき堅固な建物である、本件建物を建築したことは前記認定のとおりであるが、原告が被告に対し本件建物の築造について昭和四一年三月七日以前に異議を述べた ことがないことは弁論の全趣旨により明らかである。
  　原告は、被告の本件建物築造の事実を知ったのは、昭和四一年三月七日以降であるから右異議は遅滞していない旨主張するが、《証拠略》によれば、原告は本件建物 から約六〇〇メートルしか離れていないところに居住し、かつ本件建物附近に数軒の貸家を所有していたことが認められるから、原告は右火災による旧建物の滅失と本 件建物の建築をその当時知っていたか、少くとも知ることができた筈であり、従って仮りに原告主張の如く原告が昭和四一年三月七日まで右事実を知らなかったとして も、原告には右認識しなかったことにつき過失があるというべきであるから、原告が昭和四一年三月七日以降に異議を述べたとしても、右異議は遅滞したものというべ く、従って右異議を理由として借地法七条の法定更新の効果を妨げることはできない。
  　　２　原告は、本件建物建築当時の本件土地の所有者は訴外城南信用金庫であり、右訴外金庫は昭和三八年二月五日付内容証明郵便で被告に対し、いかなる建物の築 造も禁止する旨申入れた旨主張するが、借地法の存続期間中に建物が滅失しても借地権は消滅せず、借地人が契約によって定められた建物を新築することができること は借地法上明らかであるから、いかなる建物の築造をも禁止することを内容とする右申入れが無効であることはいうまでもない。
  　また仮りに右申入れが、契約によって定められた借地権の目的外の建物である堅固の建物の築造に対する事前の異議と解すべきとしても、《証拠略》によれば、本件 土地は原告ほか六名が相続により取得しこれを共有（のちに原告以外の相続人の相続放棄により原告の単独所有となる）していたところ、昭和三五年六月一四日訴外芝 信用金庫が無効の抵当権に基づきこれを競落したのち昭和三六年七月二日訴外城南信用金庫に譲渡し、その頃その旨の登記を経由したこと、原告らは本件土地の所有権 を主張して訴訟を提起し、昭和四一年三月七日東京高等裁判所において本件土地所有権につき原告らの主張どおりの内容の和解が成立し、同年四月七日原告において本 件土地の登記名義を回復したことが認められ、原告本人尋問の結果によっても右認定を覆すに足りないから、訴外城南信用金庫は本件土地の所有者ということはできず、 従って被告の本件建物築造に対し異議を述べる権限を有しないものというべきであるから、右訴外金庫の右異議は効力を生じない。
  　　３　そうすると、原告は、被告の本件建物の築造に対し遅滞なく異議を述べなかったというべきであるから、本件借地権は昭和三八年一月三一日の旧建物滅失の日 から三〇年間堅固の建物の所有を目的とするものに更新されたというべきである。
  　三、１　ところで、非堅固建物の所有を目的とする借地契約において、借地人が地主の承諾を得ることなくその借地上に堅固な建物を建築することは、一般に借地の 用方違反にあたり借地契約の解除原因になると解されるところ、被告が昭和二七年四月本件土地を普通建物所有の目的で賃借しながら、昭和三八年本件土地上に堅固の 建物を築造したことは前記認定のとおりであるから、被告の右行為は本件土地につき契約によって定められた用方に違反するものといわなければならない。
  　　２　原告は、昭和四二年一月一六日被告に対し堅固建物築造による本件借地の用方違反を理由として賃貸借契約解除の意思表示をした旨主張するが、右主張を認め るに足りる証拠はない。
  　しかし、原告が昭和四二年六月七日の本件口頭弁論期日において、被告に対し右と同一理由で本件賃貸借契約解除の意思表示をしたことは本件記録上明らかである。
  　　３　しかし、地主が借地権の消滅前建物が滅失した場合、借地権の残存期間を超えて存続すべき建物の築造に対し有効な異議を述べず更新の効果を生ぜしめたとき には、右更新について定めた借地法七条の規定の趣旨に照らし、地主の解除権は消滅するものと解すべきである。
  　前記認定の事実によれば、原告は、被告の本件建物の築造に対し有効な異議を述べなかったため更新の効果を生じたことは明らかであるから、右によって原告の解除 権は消滅したものというべく、従って原告の前記解除権の行使は効力を生ずるに由ないものといわなければならない。
• 高松高等裁判所昭和４７年１０月３１日判決
  と ころが当時の右旧家屋が昭和四一年三月二七日火災のため滅失したこと、その後被控訴人が右土地上に軽量鉄骨ブロック式耐火構造の本件建物を建築したこと、そして 控訴人らが被控訴人に対し昭和四一年五月一一日付内容証明郵便で「右旧家屋は滅失し、かつ無断で堅固建物を建築しているから借地契約は当然解除になる。よつて即 時建築を停止し、無条件で土地を明渡せ」との旨の通告をしたことは当事者間に争いがない。
  　二　控訴人らは、右賃貸借契約の約定上右旧家屋の滅失により、賃貸借契約は当然解除された旨を主張するのであるが、しかし家屋の朽廃以外の事由による滅失の場 合にも当然借地権が消滅する旨の約定は、被控訴人主張のとおり、借地権者に不利な特約であるから、借地法一一条によりその効力がない。
  　三　次に控訴人らは、被控訴人が無断で土地の使用目的を変更し、信義則に違反したとして右賃貸借契約の解除を主張する。そして前記焼失の旧家屋がいわゆる非堅 固建物であつたことは当事者間に争いがなく、本件建物がいわゆる堅固建物というべきものに当ることは後記のとおりである。
  　　（一）　被控訴人は旧家屋焼失後本件堅固建物の再築につき控訴人らの承諾をこえた旨主張するのであるが、〈反証排斥−略〉
  　　（ニ）　借地法七条の法定更新の規定は、単に新、旧両建物の種類、構造等が同一の場合のみならず、両建物の種類、構造等が異なるため残存期間を超えて存続す るに至るべき新建物が築造される場合にも適用があると解するのが相当であり、この場合、土地の使用目的変更等の契約違背の点は、契約の更新が認められる事態に落 ちつく限り格別問題とはならない。しかし士地所有者が新建物の築造に対し遅滞なく異議を述べ、契約が更新されないこととなる場合には、この点に関し更めて責任問 題の生じる余地があるというべきである。
  　しかして被控訴人は本件では控訴人から遅滞のない異議が述べらられなかつたから本件賃貸借は堅固建物所在を目的として更新されたと主張する。
  　そこで本件において右遅滞のない異議が述べられたか否かの点につき検討する。〈証拠〉を綜合すると、本件建物は旧家屋と異なり軽量鉄骨ブロック式二階建のいわ ゆる堅固建物というべきものに属するが、附近一帯が防火地帯に指定されているため、近辺の建物の殆んどが鉄骨ブロック構造の建築であること、控訴人ら方と本件建 物とは同じ街路筋に位置し、その間僅か一三六メートル位の距離（せいぜい一四、五軒位）しか離れていないこと、旧家屋焼失直後から控訴人は焼け跡で従前の商売を 始め、数日後の四月三日頃には被控訴人の妻が控訴人ら方に赴き、控訴人前川宗喜に対し、引続き本件土地を貸して貰いたい旨の申出をしているが、これに対し同控訴 人は明確に拒否の意向を示さず、むしろ条件次第で承諾するような態度をみせたこと、被控訴人が本件建物の建築に着手したのは右同月八日のことであつて、その後前 記の控訴人らから堅固建物の建築に対する異議の通告がなされた同年五月一一日頃までにはすでに約七、八割（鉄骨、ブロック、屋根、その他）の建築が終つていたこ と、その間少くととも控控訴人前川宗喜は時々被控訴人方前方の街路を通行している事実があるが、当時被控訴人方店舗前面の道路縁には若干の建築材料、鉄骨、ブロ ック、砂利などを積んで置いてある状況があつたことが認められ、〈証拠判断−略〉ところで、右証人高見龍夫、同前川芳子の各証言及び控訴人前川宗喜本人尋問の結 果によれば、本件建物並びにその築造の模様自体は、その前方にある旧家屋の焼け残りのシャッター等に妨げられて被控訴人方前方街路上を通行するだけでは、必ずし も明白に確認できる事柄とはいいかねる状況にあつたことがうかがえるが、しかしこの点を考慮に入れても、右認定の事実からすれば、控訴人らは、被控訴人の本件堅 固建物の建築をすでに昭和四一年四月中には知つていたか、少くとも知りえたものというベきである。そして以上の事情の下では異議の通告のなされた当時の建築の進 行状態が前記のとおりであるとしても、遅滞なき異議があつたものとして、借地法第七条の法定更新は生じなかつたものと解するのが相当である。しかし法定更新が生 じなかつたからといつて直ちに借地権が消滅するものではなく、従前の借地権がそのまま継続することはもちろんである。
  　　（三）　そこで控訴人の契約解除の主張について検討するに、以上のような非堅固の建物の所有を目的とする賃貸借において、堅固の建物が新築された以上、被控 訴人において用法違反の義務不履行があつたものというべく、かつ前記のように更新についての異議がなされ、法定更新は生じなかつたところであるが、原審証人田内 豊子の証言によれば被控訴人方旧家屋が焼失するに至つたのは類焼によるものであること、その後被控訴人が本件家屋を建築するに至るまでの事情が前示（（ニ））の とおりの経緯であること、さらに前記のように本件家屋の存する附近は防火地域で堅固の建物の多いこと、等の諸事実に照らすときは、本件用法違反は未だ契約解除を 認める程の信義則違反に価しないものと認めるのを相当とすベく、従つて控訴人の契約解除の意思表示は効力を有しないものといわねばなら