- 序 文
一般には、発明が完成したら特許出願を行っており、その是非について考慮することは少ない。特許出願の目的は、主に新技術の独占的使用であり、第三者から権利侵害の追及を受けないための防衛であり、その目的自体は昔も今も同じである。
しかし、現在のような不況の時代下では、中小企業にとっては特許出願１件でもかなりの金銭的負担に相当する。このため、特許出願を行う要件を再確認することにより、必要な特許出願を見過ごすことを防ぎ、無駄な特許出願を中止することも必要である。以下では、その要件を作成者の独自の解釈で例示している。
- 特許出願を行うための要件
- 自己にとって有益であること
新技術を利用すると、商品の付加価値の上昇、生産効率の上昇、コストダウンなどの顕著な効果が生じれば出願を考慮すればよい。実用的価値が非常に高い技術であれば、特許としての権利化が疑問であっても、将来、第三者から権利侵害の追及を受けないために特許出願することもある。
換言すれば、自社の新技術であっても、実用的価値の小さいうえに権利化できる可能性が低く、しかも改良する余地が残っているならば直ちに特許出願しなくてもよい。特許出願すれば、遅くとも出願後１年６ヶ月後に公開されるため、他人にその技術内容が知られることを覚悟すべきである。但し、特許出願しない場合には、下記のように実施開始日を確定させておくか、または新技術の秘密を保持する措置を執るべきである。
前記の防衛出願は、自社の実施開始日が確定できていれば出願を回避してもよく、出願を回避すれば公開によって他人に知られることもない。実施開始日を確定する方法には、関係書類の公正証書化、発明協会の公開技報への掲載、冊子化による国会図書館への寄贈などがある。現在流行しているビジネスモデル特許については、たとえ権利化できてもアイデアにすぎないので簡単に構成を変更でき、出願人にとって有益さという点で疑問視されるものも存在する。
- 新しいこと
発明が新しい（すなわち新規性を有する）ことは当然必須の要件である。但し、この要件は相対的であって絶対的ではないと解釈している。つまり、自社の工場内で過去に実施していたとか、ある技術分野で公知の技術を他の技術分野に初めて転用することは、基本的に新規性を失っていない判断してもよい。
極端な場合、過去に実施されていた技術であっても、現在では誰も知らず、文献にも残っていなければ、出願審査をする特許庁の審査官は拒絶理由通知を出しようがない。例えば、江戸時代に製造されたからくり人形について、現在その具体的構造を分析して特許出願すれば、かなりの部分において特許を得ることが可能であると推定している。
- 主として技術に関し、特許の保護対象であること
この要件は時代によって変遷し、出願の仕方で回避できることもある。現在、永久運動などの理論的に実施できないもの、治療方法、手術方法、紙幣偽造機などの公序良俗違反のものは特許を取ることができない。ソフトウェア関連発明は、従来、組立方法などに化体した時だけに特許を受けることができたのに、現在ではソフトウェア自体でも「物の発明」とされ、保護の対象が急激に拡がっている。
未完成発明は特許を受けることができないと説明されているが、発明の詳細な説明さえ十分であれば、アイデア段階でも特許を受けることが可能である。実際には、特許審査はデスクワークだけであるので、実施不能の発明や理論的に実施できない発明でも特許になったケースもある。
- 公知技術から容易に類推できないこと
特許出願を行った際に、特許要件として、公知技術から容易に類推できない（すなわち進歩性を有する）ことが存在し、たとえ新しくても特許を取得できないケースがある。公知技術は、特許調査などによって見つけ出せばよい。容易に類推できるか否かは、出願後において特許出願人と特許庁の審査官との間で判断が分かれやすく、微妙な場合には一応出願を行っておく方が賢明である。
- 他の法制による権利保護よりも有利であること
発明の対象が物品の外観である場合、実用新案、意匠による保護も可能であり、この際には慎重に判断して最も効果的で安価な保護方法を採用すればよい。また、２以上の権利保護を組み合わせて要求すれば、審査による拒絶のリスクを軽減することも可能である。
物品の外観が保護対象であると、特許出願などをしなくても、後日、不正競争防止法による保護を受けることができるケースもある。
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