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■ 2000 民法（総則）　第２７回
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▼ 27.権利能力なき社団
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◆ 27-1.権利能力なき社団
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27-1-1.
本節の目的：判例上権利能力なき社団といわれる問題の概略を理解する。
27-1-2.
意義（伝統的通説の下での理解）：社団と組合の峻別を前提にする。
①社団的性質を強く有する（【判例が示した基準】①団体としての組織を備え、②多数決の原則が行われ、③構成員の変更にもかかわらず団体そのものが存続し、④代表の方法、総会の運営、財産の管理その他団体としての主要な点が確定しているもの）が、何らかの事情で法人格を有していない団体が現実に存在する。例　（ア）同窓会・親睦会（←営利も公益も目的としないので、現行法上は特別法がないかぎり法人格を取得できない）、（イ）民法・商法等の規定する法人と同じ目的・内部組織を有しながら、あえて法人格を取得しない団体（←官庁の監督を受けたくない等の理由による）、（ウ）法人格の取得を目指して設立する途上の団体。
②それらの団体に当然に適用されるべき規定は存しない（∵それらの団体は法人ではないのだから、社団法人に関する規定の適用を当然には受けない一方で、社団と組合は本質的に異なるがゆえに、組合に関する規定の適用ないし類推適用も受けえない）。→法の欠缺
③結局、①の団体を規律するための一連の準則はこれを解釈によって構成せざるをえない。これが「権利能力なき社団」として、判例・学説上論じられてきた問題である。その構成の際には、法人に関する規定・判例準則はできるだけ参照されるべきある一方で、やはり、組合に関する関する規定・判例準則は参照されるべきではない（社団と社団法人は連続したものであるのに対して、社団と組合は本質的に異なる）。
27-1-3.
意義（近時の有力説の下での理解）：社団と組合は連続したものという前提をとる。
①上述の（ア）（イ）（ウ）のような団体が現実に存在することは承認する。
②それらの団体には、法人以外の団体に関して民法典が用意した規定である組合の規定の適用が一応可能である。但し、団体の具体的なあり方が民法典に規定されている組合とは異なる場合には、それ応じて組合の規定の適用が排除されることはある。そして、その場合には、社団法人に関する規定が類推適用されることもある（∵社団法人と組合はもともと連続したものである）。
27-1-4.
権利能力なき社団に関する準則
27-1-4-1.
団体名義での活動
①訴訟代理
：代表者が代表者として（例　○○団体代表○○）によって訴えを提起し提起される（∵権利能力なき社団は民法４６条に規定する団体にあたる）。
②訴訟以外の場合
：代表者は代表者として法律行為をなすことができ、代表者が団体のためにその目的の範囲内で行った法律行為の効果は、社団に帰属する（通説）。
③以上の点に点に関する結論自体は、伝統的通説によっても近時の有力説によっても変わらない。
27-1-4-2.
団体自体への財産帰属
27-1-4-2-1.
権利義務の帰属関係
ア）判例・伝統的通説：団体構成員に総有的（＝複数の所有者が強い共同性をもってに客体を所有し、合有におけるような潜在的持分すら観念されない）に権利が帰属し、個々の構成員はその「権利」を個々に処分することはできない。
ウ）近時の有力説：判例の結論は支持するが、理由付には反対する（∵同じ結論は組合に関する規定の適用（民６７６条）によっても導くことができ、かつその規定の適用を排除する理由はないのだから、総有という観念を持ち出す必要はない）
27-1-4-2-2.
登記名義
ア）判例・登記実務：団体名義の登記、肩書付の代表者名義の登記、総有登記、合有登記のいずれも認めない。認められているのは、単純な共有登記か肩書なしの代表者の個人名義の登記のみ（←少なくとも結果的には、組合財産と同じ処理。組合財産も、現行法上は、単純な共有名義か肩書きなしの代表者名義で登記するほかない。）
イ）学説：団体名義の登記（←法人格を有する社団とまったく同じ処理）や肩書付の代表者名義の登記を認めるべきであるとする説も有力（伝統的通説によれば、社団なのだから認めるべきだという言い方にもっぱらなり、近時の有力説によれば、典型的な組合の場合も含めてそれを認めるべきだという言い方もありうることになる）。
　　　　　ｃｆ．銀行預金等では肩書付代表者名義の預金が認められるといわれている。
27-1-4-3.
団体の債務に対する構成員の責任
27-1-4-3-1.
構成員の責任
ア）判例：公益目的の「権利能力なき社団」の場合に、構成員は個人財産によって責任を負わないとした。
イ）学説：判例の射程を「権利能力なき社団」一般に及ぶと解する見解と判例の射程を公益目的の「権利能力なき社団」に限定し、営利目的の「権利能力なき社団」の場合（＝利益の分配が規定されている等の場合）には何らかの範囲で構成員は個人財産によって責任を負うとする見解もある。
27-1-4-3-1.
団体の代表者として適法に行動した者の責任：
Ａ説：社団の代表者は個人財産によって責任を負わないとする説（←法人の場合とまったく同じ処理。なお、組合の場合も、代表者は組合員としての責任は負うものの代表者であるがゆえの責任は負わない）
Ｂ説：構成員は個人財産によっては責を負わない（＝「権利能力なき社団」の財産のみが責任財産となる）場合には、法律行為をした代表者は、一種の担保責任として、社団が負った債務について個人財産によって責任を負うとする説（評　Ａ説とＢ説の対立は伝統的通説と近時の有力説の対立とはあまり関係ない？
27-1-4-4.
構成員の債務と団体の財産
 ①持分の差押：構成員が個人として負った債務の債権者は構成員の「持分権」を差押さえることはできない。
　ア）伝統的通説による理由付：構成員は総有的に財産を所有するから、差押さえられるべき持分は存在しない。
　イ）近時の有力説による理由付：組合の一般則の適用の結果。
　　　ｃｆ但し、構成員が脱退時に持分払戻請求権を有する場合（多くは営利団体の場合）には、債権者は債権者代位権の行使等により、構成員を脱退させ、持分払戻請求権を差し押さえることは可能（内田、四宮）
②登記名義人に対する差押
    差し押さえを為した者が善意の場合には、やや問題（民９４条②参照）はあるが、差押は許されないとする見解（鈴木、内田等）が有力か？