民法　平成８年度第１問

問　　題

　　Ａは、Ｂに対する債務を担保するため、自己所有の甲建物に抵当権を設定し、その旨の登記を経由した。その後、Ａは、Ｃに甲建物を売却したが、Ｃへの所有権移転登記を経由する前に、Ｄの放火により甲建物が全焼した。
　この場合に、Ａ、Ｂ及びＣは、それぞれＤに対して損害賠償を請求することができるか。
　ＡがＤに対して損害賠償を請求することができるとした場合、ＡのＤに対する損害賠償請求権又はＤがＡに支払った損害賠償をめぐるＢ及びＣの法律関係はどうなるか。

答　　案
（本試験再現、評価Ａ）

一　設問前段について
１　ＡのＤに対する損害賠償請求の可否
(1)　ＡのＤに対する損害賠償請求は、Ｄに不法行為（七〇九条）が成立することを理由とするものと思われる。

(2)　不法行為（七〇九条）の成立のためにはＡの「権利を侵害」したと言えることが必要である。
　この点、Ａが甲建物をＣに売却することにより甲建物の所有権はＣに移転しているから（意思主義、一七六条）、放火時に甲建物の所有権はＡになく、Ａの所有権侵害という事実はない。
　しかしＡは甲建物をＣに売却することで売買代金債権を得ている。債権も不可侵性を有することからすれば、放火により代金債権が侵害されれば権利侵害は認められると解する。

(3)　不法行為が成立するためにはＡに損害が発生することが必要である。したがって、ＡのＣに対する代金債権が既に支払われているか、支払われていなくても甲建物全焼によって消滅しなければ損害はないものとも考えられる。
　本件ＡＣ間の売買は特定物売買であるから、目的物の滅失によっても代金債権は常に存続するとも考えられる（五三四条一項）。
　しかし五三四条一項は「支配あるところに危険あり」という趣旨であるから、支配の移転、即ち目的物の登記、引渡し又は代金支払のいずれかがあって初めて適用されるものと解する。
　本件甲建物についてはＣは登記を得ていなかったというのだから、目的物の引渡しがない限り代金債権は消滅することとなる（五三六条一項）。
　したがってＡは代金を受け取っておらずかつ建物も引き渡していなければ、Ｄに対し損害賠償請求をなしうると解する。

２　ＢのＤに対する損害賠償請求の可否
(1)　Ｂの損害賠償請求も、Ｄに不法行為（七〇九条）が成立することを理由とするものである。

(2)　Ｄの放火によりＢの抵当権の目的物が全焼しているので、ＤはＢの抵当権を侵害している。

(3)　ただ、ＢはＡ又はＣの有する損害賠償請求権を物上代位により行使できる（三七二条、三〇四条）ので、損害はないとも考えうる。
　しかし物上代位だけではＢの保護に十分でないので、抵当権侵害による損害が認められると解する。

３　ＣのＤに対する損害賠償請求の可否
　Ｄの放火によりＣは甲建物の所有権を侵害されているので、Ｄの不法行為を理由として損害賠償を請求できる（七〇九条）。

二　設問後段について
１　ＡがＤに対して損害賠償請求が出来る場合、ＢはＡのＤに対する損害賠償請求権について抵当権に基づき物上代位をなしうると解する。甲建物はＡの所有物ではないが、損害賠償請求権は実質的には甲建物の価値のなし崩し的実現だからである。
　ただし、ＤからＡに損害賠償が支払われた場合には、「払渡」（三〇四条）があった以上Ｂは物上代位をもはやなしえない。

２　Ｃについては、Ａの損害賠償請求権については何の主張もできない。なぜなら、ＡがＤに損害賠償を請求できる場合とは、ＣがＡに未だ代金を支払っておらず、かつＣの代金債務が消滅した場合であるから、ＣのＡに対する主張を認める必要はないからである。Ｃは固有の損害の賠償をＤに請求するしかない。